Международный арбитраж в условиях антироссийских санкций: вопросы, поставленные практикой

Основные тезисы

• Международный коммерческий арбитраж - популярный способ разрешения трансграничных коммерческих споров.
• Арбитражные учреждения остаются нейтральными и беспристрастными площадками разрешения споров.
• Однако, они должны учитывать применимые нормативные акты, включая нормы санкционного законодательства.
• Проблемы для подсанкционных лиц включают: невозможность передачи споров на арбитраж, сложность уплаты арбитражного сбора, сложность поиска иностранных консультантов, сложность оплаты услуг юридических представителей и назначение арбитров и экспертов.
• Проблемы, связанные с арбитражным разбирательством, включают: сложность или невозможность очного участия представителей и свидетелей подсанкционного лица, возможность затягивания разбирательства и вероятность учета санкционного законодательства арбитрами.
• Проблемы, связанные с исполнением вынесенного арбитражем решения, включают: неопределенность в отношении признания и приведения в исполнение иностранных арбитражных решений и невозможность должника осуществлять платеж замороженными активами.

Международный коммерческий арбитраж традиционно считается одним из наиболее популярных и эффективных способов разрешения трансграничных коммерческих споров. Будучи автономными друг от друга и независимыми от государств, на территории которых они находятся, арбитражные учреждения остаются нейтральными, беспристрастными и неполитизированными площадками разрешения споров.

Это, однако, не означает возможности игнорирования ими применимых нормативных актов, действующих в стране места их нахождения, включая нормы санкционного законодательства, что ведет к возникновению ряда сложностей как у подсанкционных лиц, так и у их иностранных представителей, арбитров и арбитражных учреждений.


Практические сложности рассмотрения споров с участием подсанкционных лиц в арбитраже

Условно все возникающие проблемы можно разделить на 3 группы:
1) проблемы, связанные с инициированием арбитража;
2) проблемы, связанные с арбитражным разбирательством;
3) проблемы, связанные с исполнением вынесенного арбитражем решения.


К проблемам, связанным с инициированием арбитражного разбирательства, относятся:

1. Неоднозначность решения вопроса о возможности передачи споров, затронутых санкциями, на разрешение международного арбитража, то есть вопроса об арбитрабильности таких споров.

Несмотря на преобладающую в доктрине и практике¹ большинства государств позицию о том, что санкции не оказывают влияния на арбитрабильность споров, в судебной практике отдельных стран (например, Германии² и Италии) встречаются решения, в которых отстаивается противоположный подход. Так, в решении 1994 г. Апелляционный суд Генуи (Италия) признал санкции частью публичного порядка страны и, как следствие, пришел к выводу о том, что спор относится к исключительной подсудности государственных судов и является неарбитрабильным³.

2. Сложность или невозможность уплаты арбитражного сбора, обусловленная отказом иностранных банков от проведения операций для компаний, включенных в санкционный список, и установлением ограничений на совершение валютных операций.

Указанные трудности возникают в случае введения в отношении истца санкций, предусматривающих замораживание его активов и запрещающих арбитрам принимать платежи от такого лица. Так, в документах Международной торговой палаты (ICC) отмечается, что при организации разбирательства Международный арбитражный суд ICC пользуется услугами французских банков, которым в отсутствие специального разрешения от компетентных государственных органов, так же как и самой ICC, может быть запрещено получать платежи от сторон и иных вовлеченных в разбирательство лиц⁴. Аналогичное объявление размещено на сайте Немецкого арбитражного центра (DIS)⁵.

3. Сложность поиска иностранных консультантов для представления интересов российских лиц в европейских и американских арбитражных институтах, обусловленная отказом ряда иностранных юридических фирм от работы не только с подсанкционными лицами, но и с российскими лицами и в России в целом.

Продолжающие же работу с российскими лицами юридические фирмы еще до подписания договора на оказание услуг проводят внутренний санкционный комплаенс в отношении потенциальных клиентов и при наличии санкций обращаются в компетентный государственный орган за получением лицензии (разрешения) на представление интересов такого лица. Процедура получения такой лицензии предполагает раскрытие информации о сторонах спора, заключенном между ними договоре, об обстоятельствах возникшего спора и других сведений и занимает от нескольких недель до нескольких месяцев, что существенно ограничивает свободу выбора подсанкционными лицами иностранного представителя, ставя их в неравное положение со свободным от санкций контрагентом.

4. Сложность и жесткие условия оплаты услуг юридических представителей, обусловленные санкциями, устанавливающими запреты и ограничения в части сроков кредитования подсанкционных лиц⁶.

5. Сложность назначения арбитров и экспертов, обусловленная запретом на оказание юридических услуг подсанкционным лицам (распространяющимся в том числе на выполнение функций арбитров и экспертов), а также необходимостью получения ими специальной лицензии до принятия назначения (по аналогии с юридическими представителями). Подобные лицензии могут потребоваться и арбитражным учреждениям, находящимся в юрисдикции, которая ввела санкции в отношении одной из сторон спора или связанных с нею лиц.

Вторую группу составляют проблемы, связанные с арбитражным разбирательством:

1. Сложность или невозможность очного участия в заседании представителей и свидетелей подсанкционного лица, вызванная отказом в выдаче виз, ограничениями и запретами на въезд в страну и др.
2. Возможность затягивания разбирательства, обусловленная необходимостью выполнения ряда административных шагов (получения специальной лицензии и пр.) как самими сторонами спора, так и избранными ими арбитрами, экспертами и арбитражными учреждениями.
3. Вероятность учета арбитрами санкционного законодательства, принятого в их «домашней» юрисдикции, даже когда спор рассматривается по праву государства, не принявшего санкции, или место разбирательства находится в таком государстве. Соответствующие риски обусловлены тем, что санкционное законодательство ряда стран (например, США) предусматривает ответственность (вплоть до уголовной) за нарушение или попытку обхода такого законодательства, к которой могут быть привлечены граждане и компании этих стран (включая арбитров, юридических консультантов и пр.).

К третьей группе относятся проблемы, связанные с исполнением вынесенного арбитражем решения:

1. Неопределенность в отношении признания и приведения в исполнение иностранных арбитражных решений, вынесенных в отношении подсанкционных лиц, а также решений, вынесенных российскими арбитражными учреждениями, в юрисдикциях, принявших антироссийские санкции⁷.
В отсутствие в международных договорах и национальном законодательстве такого основания для отказа в исполнении решений, как наличие санкций или вынесение решения в пользу подсанкционного лица, единственным вариантом для этого является ссылка на нарушение публичного порядка (public policy) соответствующего государства, что позволяет судам не только по заявлению стороны спора, но и по своей инициативе (ex officio) рассмотреть данный вопрос. Соответствующие положения содержатся в ст. 36 Типового закона ЮНСИТРАЛ о международном торговом арбитраже 1985 г. (в ред. 2006 г.), послужившего основой для принятия национального арбитражного законодательства во многих государствах, включая Россию, а также в ст. V(2)(b) Нью-Йоркской конвенции о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений 1958 г.
Согласно преобладающей в доктрине и практике большинства стран позиции, санкции включаются в состав публичного порядка и, соответственно, могут стать основанием для отказа в исполнении решения. Такой позиции придерживаются, в частности, отечественные суды, которые последовательно рассматривают санкционные программы Совета Безопасности ООН и российские законодательные акты о контрсанкциях как элемент публичного порядка России⁸.

Вместе с тем суды США указывают на необходимость ограничительного подхода к толкованию данного понятия, в большинстве случаев отказываясь включать в него несоблюдение санкционного законодательства⁹.

Таким образом, ответ на вопрос о влиянии санкций на исполнение иностранных арбитражных решений зависит от того, в каком государстве будет рассматриваться данный вопрос.

2. Невозможность должника осуществлять платеж своими замороженными активами, а также невозможность осуществления платежей подсанкционному лицу, что ведет к практике так называемого отложенного исполнения, предполагающего депонирование спорной суммы и ее выплату кредитору только после отмены санкций¹⁰.

Автор: © Засемкова О. Ф., 2023

Засемкова Олеся Федоровна, кандидат юридических наук, доцент кафедры международного частного права, доцент кафедры правового моделирования Московского государственного юридического университета имени О.Е. Кутафина (МГЮА). Опубликовано: "Актуальные проблемы российского права", 2023. Т. 18. № 8 (153) август.

Связанные материалы:

• Международный арбитраж в условиях антироссийских санкций: вопросы, поставленные практикой
• Подход арбитражных учреждений к рассмотрению споров с участием подсанкционных лиц
• Способы минимизации рисков, связанных с арбитражным разбирательством с участием подсанкционных лиц

Источники:

1. Mitsubishi Motors Corporation, Appellee v. Soler Chrysler-plymouth, Inc., 723 F.2d 155 (1st Cir. 1983) // URL: https://law.justia.com/cases/federal/appellate-courts/F2/723/155/319942/ (дата обращения: 29.12.2022) ; Fincantieri Cantieri Navali Italiani SpA and OTO Melara Spa v. ATF (25 November 1991). ICC Award № 6719 (Interim Award) // Journal du droit international. 1994. 1071.

2. Szabados T. EU Economic Sanctions in Arbitration // Journal of International Arbitration. 2018. Vol. 35. Iss. 4. P. 448 ; OLG München, 17 May 2006 — 7 U 1781/06 // IPRax. 2007. 322.

3. Fincantieri-Cantieri Navali Italiani SpA v. Iraq // Riv. Dell’arb 4. 1994.

4. ICC News. International Economic Sanctions. 1 July 2015 // URL: https://iccwbo.org/media-wall/news-speeches/ international-economic-sanctions/ (дата обращения: 27.12.2022).

5. DIS Arbitration. Compliance and International Sanction Regimes // URL: https://www.disarb.org/en/arbitration- and-alternative-dispute-resolution/arbitration/compliance-and-international-sanction-regimes (дата обращения: 27.12.2022).

6. Зыков Р. Санкции и арбитраж // URL: https://mansors.com/ru/media/blog/roadmap-sanktsii/odnostoronniesanktsii-i-arbitrazh.html (дата обращения: 24.12.2022).

7. Hunt C., Trehearne C., Kadota E. The Challenge of Sanctions for Arbitral Participants // URL: http://arbitrationblog. kluwerarbitration.com/2015/10/05/the-challenge-of-sanctions-for-arbitral-participants/ (дата обращения: 05.01.2023).

8. Приводится по: Kotelnikov A. Economic sanctions, arbitrability and public policy // International arbitration law review. Online. 2020. 23(1). P. 25–26.

9. Parsons & Whittemore Overseas Co. v. Societe Generale d L’Industrie du Papier (RAKTA), 508 F.2d 969 (1974) ; Kotelnikov A. Op. cit. P. 26.

10. Neuburger P., Ibesich M., Oblin K. European Union: Sanctions Against Russia and International Arbitration: Four Questions and Answers // URL: https://www.mondaq.com/russianfederation/export-controls-trade-investment- sanctions/1176598/sanctions-against-russia-and-international-arbitration-four-questions-and-answers (дата обращения: 25.12.2022).