Способы минимизации рисков, связанных с арбитражным разбирательством с участием подсанкционных лиц

Основные тезисы

• Лица, попавшие в санкционный список, сталкиваются с трудностями при арбитражном разбирательстве.
• 21% респондентов столкнулись с отказом арбитражных учреждений администрировать споры в отношении подсанкционных лиц.
• 38,5% опрошенных заявили о невозможности арбитражных учреждений или банков принимать платежи.
• 18% столкнулись с отказом арбитров принимать назначение или продолжать разбирательство по делу.
• Особенно часто такая ситуация возникала с арбитрами из США.
• 20% респондентов сообщили об отказах в удовлетворении исковых требований или об уменьшении присуждаемой суммы.
• Указанные обстоятельства заставляют лиц, попавших под санкции, менять свои предпочтения в отношении арбитражного института и места арбитража.
• Существуют способы минимизации рисков, такие как выбор арбитражного института в нейтральной юрисдикции или использование ad hoc арбитража.
• Заключение альтернативных арбитражных оговорок также может помочь минимизировать влияние санкций на разбирательство.
• Обращение в российский арбитражный суд с заявлением о признании исключительной юрисдикции или запрете инициирования или продолжения разбирательства в иностранном суде или арбитраже также может помочь защитить права подсанкционных лиц.

Несмотря на указанные заявления и принятые арбитражными институтами меры, на практике лица, попавшие в санкционный список, сталкиваются с целым рядом сложностей. Так, по данным Российской арбитражной ассоциации (РАА), в 2022 г.:
— 21 % респондентов столкнулись с отказом арбитражных учреждений администрировать споры в отношении подсанкционных лиц;
— 38,5 % опрошенных заявили о невозможности арбитражных учреждений или работающих с ними банков принимать платежи¹;
— 18 % столкнулись с отказом арбитров принимать назначение или продолжать разбирательство по делу, в котором возник вопрос, связанный с санкциями. Особенно часто такая ситуация возникала с арбитрами из США;
— 20 % респондентов сообщили об отказах в удовлетворении исковых требований или об уменьшении присуждаемой суммы ввиду введенных в отношении истца санкций².

Указанные обстоятельства заставляют лиц, попавших под санкции, менять свои предпочтения в отношении арбитражного института и места арбитража. При этом существует несколько способов минимизации указанных рисков.

1. Выбор арбитражного института, находящегося в нейтральной юрисдикции, то есть юрисдикции, которая не приняла антироссийские санкции либо приняла их в ограниченном объеме, не влияющем на арбитражное разбирательство.

Так, после введения санкций российские стороны всё чаще стали отдавать предпочтение арбитражным институтам, находящимся за пределами территории ЕС, Великобритании и США. Наибольшей популярностью среди таких арбитражей пользуются HKIAC, Стамбульский (ISTAC) и Дубайский (DIAC) арбитражные центры, предлагающие сторонам современные регламенты, отражающие все основные тенденции развития арбитража (чрезвычайный арбитраж, ускоренное разбирательство, обеспечительные меры и др.) и отвечающие потребностям участников трансграничного коммерческого оборота.

Особого успеха в этом отношении добился HKIAC, регламент которого переведен на русский язык, а в рекомендованном списке упомянуты более 30 русскоговорящих арбитров. Кроме того, Гонконг — одна из тех юрисдикций, которая не ввела санкции против российских лиц, а для въезда в страну не требуются визы. Не меньшим преимуществом юрисдикции является и тот факт, что ее правовая система основана на английском общем праве, традиционно избираемом в качестве применимого сторонами многих видов трансграничных коммерческих контрактов.
Вместе с тем передача споров на рассмотрение HKIAC, ISTAC, DIAC и иных арбитражных учреждений из стран, не принявших санкции, не гарантирует предотвращения всех тех проблем, о которых речь шла ранее в статье. Во-первых, высока вероятность того, что в исполнении решения, не учитывающего санкции, будет отказано по мотивам противоречия публичному порядку государства, которое их ввело. И вынесение решения HKIAC, ISTAC и любым иным арбитражем, расположенным за пределами государств, принявших санкции, не способно изменить этого. Во-вторых, неизменным остается нежелание банков осуществлять платежи, связанные с подсанкционными лицами, которое практически не зависит от расположения арбитражного форума.

2. Выбор ad hoc арбитража, что обусловлено его гибкостью, предполагающей возможность регламентации арбитражной процедуры самими сторонами таким образом, чтобы свести к минимуму влияние санкций.

3. Заключение альтернативных арбитражных оговорок, предусматривающих передачу споров на рассмотрение одного из европейских арбитражных институтов (к примеру, LCIA с местом арбитража в Лондоне), если и до тех пор пока в отношении любой из сторон не будут введены санкции, после чего разбирательство в LCIA подлежит прекращению, а спор должен быть передан, например, в HKIAC с местом арбитража в Гонконге.

Несмотря на кажущуюся привлекательность таких оговорок, они также порождают ряд вопросов, а именно:
— каким образом должна осуществляться передача дела из одного арбитражного учреждения в другое, если арбитраж был начат до введения санкций;
— каков статус процессуальных и иных решений, принятых первоначальным арбитражем?
Учитывая указанные сложности, сторонам, желающим минимизировать влияние возможных санкций на разбирательство, рекомендуется изначально выбирать арбитражные учреждения, находящиеся за пределами ЕС и США, и назначать арбитров из нейтральных стран.

4. Еще одним способом решения всех рассмотренных выше проблем является использование сторонами, попавшими под санкции, механизмов, предусмотренных статьями 248.1 и 248.2 АПК РФ:
а) обращение в российский арбитражный суд с заявлением о признании им своей исключительной юрисдикции по рассмотрению спора (п. 4 ст. 248.1 АПК РФ), который согласно заключенной сторонами оговорке должен передаваться на разрешение иностранного суда или арбитража³. Необходимым условием для этого является признание соответствующей оговорки неисполнимой, что возможно в случае введения в отношении одного из лиц, участвующих в деле, санкций, которые создают такому лицу препятствия в доступе к правосудию (например, в случае отказа избранного стороной арбитра принимать назначение или в случае невозможности уплаты арбитражного сбора)⁴.

Исходя из судебной практики, само по себе введение в отношении российского лица санкций является достаточным основанием для признания невозможности реализации его права на судебную защиту в иностранном государстве⁵. Как следствие, заявители освобождаются от обязанности доказывания наличия фактических затруднений в реализации своего права, по крайней мере в юрисдикции, принявшей соответствующие ограничительные меры;
б) обращение в российский арбитражный суд с заявлением о запрете инициирования или продолжения разбирательства в иностранном суде или арбитраже по спорам с участием лиц, в отношении которых введены санкции (ст. 248.2 АПК РФ).

Вопрос о применении данной нормы был рассмотрен в деле РТС «“ПЕСА Быдгощ” vs “Уралтрансмаш”»⁶, где спор возник из договора, содержащего арбитражную оговорку в пользу Арбитражного института SCC. Ввиду нарушения покупателем обязательств по оплате продавец подал иск в SCC. Покупатель, в свою очередь, обратился в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением о запрете рассмотрения дела в SCC, мотивируя это тем, что в противном случае он будет вовлечен в разбирательство в иностранной юрисдикции и к нему будут применены меры ограничительного характера.

Суды первой, апелляционной и кассационной инстанции отказали в удовлетворении требований, отмечая необходимость доказывания невозможности исполнения арбитражного соглашения, поскольку покупатель активно участвовал в процессе и наличие ограничений не мешало ему отстаивать свою позицию. Однако Верховный Суд РФ не согласился с позицией нижестоящих инстанций, указав, что факт введения в отношении российского лица, участвующего в разбирательстве на территории иностранного государства, мер ограничительного характера достаточен для вывода об ограничении доступа такого лица к правосудию. Как следствие, существуют большие сомнения в том, что спор с участием подсанкционного лица будет рассмотрен с соблюдением гарантий справедливого судебного разбирательства, а значит, решение должно быть вынесено в пользу заявителя.

Как видно из приведенного примера, статья 248.2 АПК РФ предоставляет сторонам, попавшим под санкции, эффективный механизм защиты их прав. При этом часть 10 данной статьи наделяет арбитражные суды РФ (исходя из принципов справедливости, соразмерности и недопустимости извлечения выгоды из незаконного и недобросовестного поведения) правом по требованию заявителя присудить ему денежную сумму, подлежащую взысканию с лица, в отношении которого вынесен запрет инициировать или продолжать разбирательство в иностранном суде, международном коммерческом арбитраже, находящихся за пределами территории Российской Федерации, в случае неисполнения им судебного акта об установлении такого запрета.
Таким образом, наиболее эффективными способами минимизации влияния санкций на разбирательство являются:
1) выбор арбитража, находящегося в нейтральной юрисдикции;
2) выбор ad hoc арбитража;
3) заключение альтернативных арбитражных оговорок;
4) обращение в российский арбитражный суд с заявлением о признании им своей исключительной юрисдикции по рассмотрению спора или о запрете инициирования или продолжения разбирательства в иностранном суде или арбитраже.

Автор: © Засемкова О. Ф., 2023
Засемкова Олеся Федоровна, кандидат юридических наук, доцент кафедры международного частного права, доцент кафедры правового моделирования Московского государственного юридического университета имени О.Е. Кутафина (МГЮА). Опубликовано: "Актуальные проблемы российского права", 2023. Т. 18. № 8 (153) август.

Связанные материалы:

• Международный арбитраж в условиях антироссийских санкций: вопросы, поставленные практикой
• Подход арбитражных учреждений к рассмотрению споров с участием подсанкционных лиц
• Способы минимизации рисков, связанных с арбитражным разбирательством с участием подсанкционных лиц